本文试图提出并尝试解释一个重要的问题：在法律全球化的今天，为何宪法判决中外国法的引用问题会在美国产生如此大的反对，而在别的国家却没有？为何会在当代美国产生如此激烈的辩论，而在之前却没有如此？美国当代对于司法审查中引用外国法的辩论对于我们理解一般意义上的违宪审查和宪法发展有何种意义？这些问题的回答，有助于我们更加深刻地理解美国宪法，也有助于我们深入把握当今全球宪法和比较宪法的难点所在。

我有一个感受，我就感觉到广州校友会比上海校友会办的好，有学术活动，我们那边往往光吃饭。我一直讲法治可以把权力关进笼子里面，但是由民主来决定这是纸笼子还是铁笼子。

这个网站登出来了，英文版的。该文主张通过一下几点措施来具体改善党的领导：法官检察官政治中立，法官检察官原来是党员的，任职后可以保留党籍，但应该冻结与党的组织联系，原来不是党员的，在任法官检察官期间，有义务不参与，不加入任何政治组织;与此相联系的是，中共只推荐法官检察官候选人，不在使他们去职方面发挥主导作用;各级法院检察院不再设立党组、机关党委或者业务部门党支部等党组织;中止各级党委及其政法委与法院检察院之间事实上的领导和被领导的关系。我98年从人民大学博士毕业，想回湖北工作。今天演讲的流程是这样的:首先要讲法治，必须要穿越时光的隧道，要了解中国法治的前世今生，因此下午讲座首先要请范讲授开讲。现在的中国，平行权力之间的监督有没有呢?有的，唯一的制度预设监督就是人民法院对行政机关的监督——司法审查，不过仅仅是在部分情况之下，也就是根据当事人的诉请，对行政机关做出的具体行政行为(不包括一般或抽象行政行为)进行审查，审查其有没有违法，有没有侵犯公民法人合法权利。

最后呢，把自己这一百多斤都交给他了，没有监督制约了，所以就不停地反右文革一般折腾你，等于他把你卖了你还帮他数钱呢。也就是说，党的权力要收归司法审查之下，党组织的决定要成为可诉对象，要成为司法机关审判权的审查内容。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第668—670页。

[20]参见[德]奥拓?迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页。这其实类似于美国法官根据美国宪法修正案第5条所规定的正当程序，对立法进行司法审查的过程，即这一行政活动是否既满足了实质性正当程序，符合了更高乃至最高规范，从而具有立法效能以剥夺公民的权利，又满足了程序性正当程序，从而具有了立法资格能运用该权力。[12] 最后，当前依法行政机制规范行政的法律逻辑是越权无效逻辑，即越权就无效。因此，笔者认为，行政赔偿责任要件应该是主体要件（职务要件）、损害要件、因果关系要件、行为要件与违法性要件，其中违法性要件包含违法性与过错两个维度。

[47]也就是说，在德国，作为国家赔偿请求权基本依据的德国《民法典》第823条，实际上是作为一般性条款规定行政机关对公民的义务，指引行政机关依法行政。换言之，公民权利本身就是独立的行政法规范，行政机关负有不得违背这一规范的义务。

比如在德国，除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务。因此，要建立全面的依法行政机制，有必要重述依法行政原则。韦伯指出，任何统治都表现为行政管理，并且作为行政管理而发挥其职能。第一，根据当前依法行政之法的权力规范本质，结合哈特的第二性规则学说，可以发现，所谓的行政主体、行政程序、行政证据与法律适用等方面，都是授权法规则所规定的公权适用的条件，即权力规范的构成要件，它们是用来确保权力正确使用的，不属于第一性权利规范范畴，并非权利的构成要件。

参见毛玮：《论行政法的建构性与规范性》，载《现代法学》2010年第3期，第10—19页。[10]也就是说，规定公民与行政之间权利义务关系的第一性规则是第二性变更规则的调整、规范对象。其实质规范在于行政的民主正当性。其出发点不是公民与国家机关之间的权利—义务关系，而是国家机关与公民之间通过具体行政行为所展示的权力—责任关系。

[11]前引⑩Hart 书， pp.93—97. [12]所谓权力，是指权力主体根据自身意愿改变他人既定法律地位的能力或地位，近似于欧陆法学中的形成权。孔祥俊：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2003年版，第32—48页。

通过这样的阐释，依法行政原则才能既规范权力行政，又规范自由行政。而行政机关对公民权利所承担的义务，则是先天性的义务，其服务于个体利益。

[6]也正因为行政管理行为是统治行为，所以才需要予以正当性辩护并运用正当化机制来加以规范。[6][德]马克斯?韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1998年版，第271页。[10] See H. L. A. Hart, The Concept of Law （2nd）， with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press,1994， pp.95—96.凯尔森称之为权力规范，区别于责任规范。[18]基于这样的法律属性，对行政机关适用法律来处分公民权益的行为的审查，就必然要从管辖权（主体与职权）、程序、事实与内容（构成要件）几个方面进行审查，就必然要以撤销判决的形式来否定该行为。如果没有第二性公权力规范来判断行政机关行为权力的有效性，就要看是否存在着第一性规则的权利规范来判断其义务的合法性。参见前引⑨，第358—359页。

[23]根据权力的限制乃无权能这一法律逻辑，要判断行政机关的这一行为是否因越权而处于无权能地位，就要看有没有上位法规范来授予其权力。[55]参见陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司1999年版，第600页。

[25][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103—104页。而且就个人而言，公民的选举权具有权利的属性，意味着国家要保障公民选举权的实施，但就选举结果而言，仅仅只有参与自由的意义，而没有权力功能，无法形成与立法机关之间的权利义务关系。

前引⑩Hart 书，p.289. [15]前引⑩Hart 书，p.285. [16]这其实就是德国行政法上所说的职务义务的一种，本质上是内部义务。参见前引[25]毛雷尔书，第636—637页。

这就决定了这种依法行政机制无法围绕着公民权益来构建规范行政的机制。其中特别是不实施《民法典》第823条第1款规定的侵权行为。[32]具有请求权和防御权能的权利，只有在成为行政机关所处分的对象时，才会被行政机关确认为权利。[51]笔者认为，通说将行为的违法性与行为合为一体作为一个要件，是不妥的。

后者的典型案例如前引[37]王丽萍诉中牟县交通局案。因此，仅仅从这一机制出发进行学理研究或司法判决，不仅无法有效指引行政机关全面实现法治行政，还会造成司法实践与制度建构上的问题。

就此而言，在政治学意义上，依法行政机制实际是一种使具体的行政管理（统治）因合乎民主的法从而正当化进而为被管理者（被统治者）接受的技术，依法行政制度就是韦伯所言法理型统治在行政领域的表现。对此，我们可以借鉴德国法上关于依法行政原则的理解，从法律优越和法律保留两个维度阐释依法行政原则。

但社会若总是停留在任何权益都无权变更的状态，社会也就静止不前了，因此，为了共同利益的需要，需要人民通过承认规则来确认国家这一立法机关的存在，进而由国家赋予行政机关管理权力。因此，将任何场合下公民与行政机关之间的关系都理解为霍菲尔德式的权力—责任关系，将依法行政机制全部理解为建基于这种法律关系的机制，显然不合理念与社会现实。

为此，我们必须建立权利对行政的规范机制，为行政补足另一重规范。因此，行政机关和公民之间存在侵权法上的（公民）权利—（行政机关）职务义务法律关系，根据这一关系，公民得要求行政机关为或不为一定行为，而国家不得拒绝这一请求，否则就得承担赔偿责任。其次，要注重阐发和明确规定公民在行政法领域权利的规范，并强化和落实行政机关履行行政给付义务的机制，不仅要明确行政实体法规范所确立的公民权利，还要探索并阐发行政行为过程中所生成的公民权利（比如信赖利益或者合法预期），还要重视国家赔偿法在行政领域的基本规范地位。但要注意，这一义务区别于对第三人职务义务，也就是笔者后文所阐释的行政机关对公民权利的义务。

因此，要对行政机关具体行政行为进行规范，只能看其所依据的法规范是否赋予了他这一改变权能。比如公民提起司法审查要求撤销行政决定，法院却判决驳回请求，确认了行政决定的有效性，公民就只能容忍自己的权益被剥夺。

进入专题： 依法行政 授权规范 权利规范 。任何行政管理都在某种方式上需要统治，因为行政领导总是把某些命令权力置于某个人手中。

因此，行政机关所要遵循的法，实际上是权力规范和权利规范。但笔者要强调的是，尽管权利无法规范行使权力的行政，但可以限制不行使权力的行政，确保行政在没有权力时同样不得恣意妄为，而这正是权利规范行政的逻辑。